Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 04 – Mayo – 2018
“En el marco del pedido de la defensa para que se morigere la prisión preventiva que sufre el imputado bajo la modalidad de arresto domiciliario, la circunstancia de que en la instancia anterior no se haya corrido vista para que intervenga el Defensor Público Oficial de Menores e Incapaces -que es, en el sistema legal vigente, un operador judicial idóneo, competente y no comprometido con eventuales intereses de la persona detenida, para garantizar que los intereses del niño sean escuchados- resulta reveladora del enfoque incorrecto efectuado por el tribunal a quo al no hacer lugar a lo solicitado, porque soslayó que el supuesto invocado por la parte para solicitar el arresto domiciliario no tenía como beneficiario directo al imputado sino a sus hijos menores de edad, en cuyo interés superior se basó la petición (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
No resulta acertado el argumento que se invoca en el fallo, para rechazar el pedido de morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario, en cuanto consideró que el imputado podría resultar peligroso para sí o para terceros y que su progenitora no podría cumplir con el rol de control y contención de permanencia en el domicilio dado que se encontraría ocupada con sus nietos. Ello, en tanto la afirmación se funda en una suposición inconsistente y en información que no es la que surge de la causa en tanto la aparente necesidad de control que pretende hacerse recaer sobre la madre del imputado no es más que aquella correspondiente al Estado y que en forma fácil y práctica puede llevarse a cabo a través de un dispositivo de control electrónico, a lo que cabe agregar que ni del informe psiquiátrico ni del psicológico confeccionados por el Cuerpo Médico Forense dan pautas objetivas para poder conjeturar alguna adicción actual a las drogas por parte del imputado (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
Los supuestos contemplados en los artículos atinentes a la prisión domiciliaria y más concretamente el supuesto previsto en el inciso f) de los arts. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, para “la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”, responden a la necesidad de cohesión familiar y al interés superior del niño y resulta una presunción iuris tantum en favor de su otorgamiento. Sin embargo, la edad y el género allí consignados no pueden ser interpretados restrictivamente en detrimento de los principios rectores que subyacen de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuya jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, es constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), es decir superior al de las leyes sancionadas a través del órgano legislativo, y de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
El art. 10, inc. f del Código Penal y el 32 de la ley 24.660 se enmarcaron, al momento de su legislación, en una situación cultural y jurídica que colocaba el cuidado de los menores en cabeza de la mujer sin que esa circunstancia resultara objetable en el contexto social en que fueron sancionadas. Hoy, sin embargo, no sólo a partir de los compromisos asumidos en los tratados incorporados a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22, sino más recientemente, por las normas plasmadas en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ya no se puede sostener que el cuidado de los menores sea privativo de las mujeres. En consecuencia, es inverso el razonamiento que debe hacerse cuando se ha invocado el “interés superior” de un niño para la concesión de un arresto domiciliario. No deben analizarse si se dan, objetivamente, los presupuestos previstos en el inc. f) del art. 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, sino si se están viendo garantizados los derechos y obligaciones que emanan de esa Convención para el desarrollo integral de ese sujeto de derechos, y luego analizar si los supuestos legales previstos por el legislador canalizan adecuadamente esas necesidades o aquellas que se hubieren evaluado en el caso concreto a dilucidar, cual es el interés superior del niño en la especie. Puesto que, si se advierte que no se están canalizando esas necesidades, se impone una interpretación de aquellas normas que rigen el proceso que, aún por fuera de los supuestos previstos, permita garantizar el normal u óptimo desarrollo de un niño (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
Debe ser concedido el recurso de casación dirigido contra el rechazo de la morigeración de la prisión preventiva ante la ausencia del restante progenitor -que no se encuentra detenido- de los hijos del imputado, en cuyo beneficio se solicita la prisión domiciliaria y bajo el deber de analizar si se encuentra garantizado el contacto diario y cotidiano de los chicos con uno de sus padres durante su crianza (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
Cita de “P., E.V. s/ prisión domiciliaria”, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2, resuelta el 7 de diciembre de 2010
No puede el tribunal oral deslindarse de brindar una respuesta jurisdiccional al tener que resolver sobre la tutela efectiva del interés superior de los niños, hijos del imputado bajo el argumento de “se encuentran contenidos por la abuela paterna”, porque esta escueta afirmación deja sin abordar innumerables temáticas que hacen al desarrollo integral de los sujetos de derechos, a la vez que desconoce la legislación nacional y supra nacional. En ese contexto, en virtud de lo normado en los arts. 25 y 101 inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación, y toda vez que su responsabilidad parental no ha sido privada ni suspendida (arts. 700/704 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que no se cuenta con la atención de la madre de los niños, el principal sujeto a cargo de las obligaciones inherente por sus edades, es su padre (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
Si en las actuaciones no se ha probado que exista una guarda judicial otorgada a pariente alguno y si, habiendo abandonado la madre a los niños, el padre resulta ser quien debe desplegar el ejercicio de responsabilidad parental y cuidado cotidiano, la prisión domiciliaria resulta ser, ante la necesidad de ponderar los riesgos procesales que se habrían advertido en el proceso penal seguido al imputado, una modalidad de encierro cautelar que aparece como una solución equitativa a fin de cumplimentar y asegurar el derecho de los niños a crecer al amparo de su familia de origen (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
Si bien el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé la posibilidad de otorgar la guarda a un pariente, se trata del supuesto previsto en el art. 657 en el que se especifica que en caso de especial gravedad y sólo a través de una decisión del juez –competente- y puede un pariente ser asignado como guardador (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
Si bien es cierto que el art. 32 de la ley 24.660 no contempla específicamente la procedencia de la prisión domiciliaria del padre para hacerse cargo de niños y niñas menores de cinco años, no resulta menos cierto que la Convención sobre Derechos del Niño impone al Estado argentino la obligación de proteger el interés superior de éstos, y que en virtud del art. 27 de la Convención de Viena, los Estados no pueden alegar disposiciones de derecho interno para incumplir las obligaciones asumidas internacionalmente. Esta circunstancia torna imperativa la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 32, inc. f) de la ley 24.660, a fin de cumplir con la manda de tutelar el interés superior de niños y niñas. Tal analogía en ningún modo puede considerarse prohibida en nuestro ordenamiento jurídico puesto que la aplicación extensiva de esta norma no resulta en detrimento del imputado y el beneficio para los niños resulta indudable (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
No cabe entender que la morigeración de la prisión preventiva concedida al padre impida la ejecución de penas de prisión de los padres de hijos menores de edad, cuestión que no se compadecería con la ratio del art. 9.4 de la Convención sobre Derechos del Niño que se hace cargo expresamente de los efectos que produce la detención o encarcelamiento de uno o de ambos padres, puesto que según el art. 9.3 de la CDN el Estado debe asegurar que los padres e hijos puedan mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular, y en el caso, ante el abandono de la madre, la prisión domiciliaria resulta ser la modalidad de encierro cautelar que garantizaría ese ejercicio de responsabilidad parental por parte de uno de los progenitores. Al respecto, las facilidades que brinda el control electrónico del arresto domiciliario satisface la necesidad de los niños de contar con la asistencia y cuidado de uno de sus progenitores y la de garantizar la comparecencia del imputado al proceso (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió el juez Niño).
“Scopa, Marcelo Adrián s/ rechazo de prisión domiciliaria”, CNCCC 33981/2017/TO1/5/CNC2, Sala 1, Reg. nro. 256/2018, resuelta el 20 de marzo de 2018”
