Hoy en día es común que ante la utilización de un objeto en la comisión de un robo, aunque no sea un arma, se lo tenga como tal. La consecuencia, es que el mínimo de la pena pasa de un mes de prisión a cinco años. Pero no siempre es aplicable este agravante conocido como robo cometido mediante arma impropia reñido inclusive, con el principio de legalidad. En este sentido, comparto un reciente fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal del 26 de junio de 2018, que a su vez pondera una interesante valoración de los antecedentes del condenado al momento de individualizar la pena, qué pueden valorarse a su favor si no los tiene, más no en su contra si los tuvo. Ello, en consonancia con lo que se denomina derecho penal de acto (que es el que recepta nuestra Constitución nacional), más no con el denominado derecho penal de autor.
“…Corresponde casar la decisión que atribuyó al imputado la agravante de arma contemplado en el segundo inciso del art. 166 del Código Penal -por entender que no había duda acerca de que el palo utilizado en el hecho contaba con aptitud vulnerante- y encuadrar el hecho imputado bajo la figura de robo simple. Ello es así, puesto que “la base sobre la cual se funda la aplicación de [aquella] figura descansa sobre la concepción de las denominadas ‘armas impropias’, que podrían definirse como aquellas que, sin adecuarse estrictamente al concepto de armas, son equiparadas a estas. Un arma es aquel objeto construido específicamente para el ataque o defensa, por lo que mal podría extenderse ese concepto a objetos que no encuadran en esa categoría sin recaer en una interpretación analógica in malam partem vedada por el principio de legalidad…”. Cabe considerar que si el legislador hubiera pretendido incluir a objetos que no son armas en sentido estricto dentro del tipo penal, nada le habría impedido efectuar tal asimilación en forma expresa. Ciertamente si bien, en el caso, el palo utilizado por el imputado importó un aumento del poder ofensivo al crear un peligro mayor para la víctima y menguar su capacidad de oposición o defensa, tal circunstancia habrá de ser debidamente valorada al momento de la determinación de la pena pues es allí donde cobra relevancia (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).
Ha existido una errónea interpretación de la ley sustantiva en los términos del art. 456 inc. 1º, del Código Procesal Penal de la Nación, al atribuir al imputado el delito de robo agravado por haber sido cometido con arma puesto que corresponde desechar que la utilización de un palo integre el concepto de “arma” en tanto no comprende el concepto extensivo de arma impropia y la mayor gravedad que el hecho reconoce debe ser valorada al momento de fijar la pena (Cita de “Rodriguez Yarza, Sydney Junior”, CNCCC 36868/2012, Sala 2, Reg. nro. 635/2016, resuelta el 23 de agosto de 2016).
Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto si en lo relativo a la mensuración de la pena, el a quo ponderó los antecedentes condenatorios del encausado, los que, en realidad, no debieron constituir una pauta a tener en cuenta al tiempo de mensurarla. Ello es así puesto que las cuestiones de prevención especial que pueden operar como “correctivo” al imputado, de ningún modo podrán superar el límite marcado por la culpabilidad del autor en el caso concreto. Dicho de otro modo: la culpabilidad establece el límite máximo de pena a imponer en el caso concreto y las cuestiones de prevención especial, eventualmente, servirán de base para disminuir dicho quantum punitivo. Esto es, en el supuesto de que la persona no registre antecedentes. Caso contrario, los antecedentes condenatorios no deben constituir una pauta a tener en cuenta al momento de mensurar la pena a imponer (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse)…”.
Link de la nota : http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2018/06/fallos46704.pdf
